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La llegada de menores extranjeros no acompañados es un hecho
que está afectando desde hace varios años, no sólo a España
sino también a distintos países de la Unión Europea, aunque
existen claras diferencias entre las características que
adoptan en unos y otros y en el modelo de intervención
utilizado.
En lo que se refiere a los distintos instrumentos legales de
la UE, en la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de
septiembre de 2003 sobre el derecho a la reagrupación
familiar, por menor extranjero no acompañado se entiende “el
nacional de un tercer país o el apátrida menor de dieciocho
años que llegue al territorio de los Estados miembros sin ir
acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente
o con arreglo a la costumbre, mientras tal adulto
responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor,
o cualquier menor al que se deje solo tras su entrada en el
territorio de los Estados miembros”.
La migración de los MENA se inicia en nuestro país a
mediados de la década de los noventa del pasado siglo. En la
actualidad la llegada de menores inmigrantes no acompañados
es constante, sobre todo a las Comunidades de Canarias y
Andalucía, así como a las Ciudades Autónomas de Ceuta y
Melilla, habiendo experimentado un fuerte incremento en los
últimos años.
La procedencia principal de estos menores es en primer lugar
el Magreb (Marruecos, Argelia) con un porcentaje mucho menor
de menores procedentes de los países del Este (Rumanía y
Moldavia) y menores procedentes de los estados subsaharianos.
En lo referente a la emigración marroquí, parece ser que los
principales puntos de salida de los menores marroquíes que
emigran a España son Tánger, Tetuán, Nador, Casablanca y
Tarfaya, entre otros.
Tras esta mera aproximación al fenómeno de los MENA, procede
ya adentrarnos en el análisis de aquellos aspectos más
importantes de su régimen jurídico. Como primera apreciación
cabe constatar, con la Fiscalía General del Estado, la
especial complejidad del tratamiento jurídico de que es
objeto este colectivo, como consecuencia de su doble
condición de extranjeros y menores. Ello obliga a ponderar
ambas circunstancias a la hora de resolver los problemas
jurídicos que puedan suscitarse, pero atendiendo siempre al
interés superior del menor.
Según el protocolo en el momento en que el menor es
localizado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, solo o
acompañado de personas adultas distintas a sus
representantes legales, se debe comunicar este hecho a la
entidad de protección de menores competente para que haga la
preasignación de una plaza en sus dispositivos residenciales
de acogida. Además, se debe informar al Ministerio Fiscal
para que autorice la realización de las pruebas médicas
necesarias para determinar su edad.
La determinación de la edad
La primera cuestión jurídicamente relevante que se plantea
en relación con los MENA es la comprobación efectiva de su
menor edad, toda vez que su condición de menor unida a la
ausencia de las personas responsables de su cuidado
determina la preceptiva declaración de desamparo y la
subsiguiente asunción de la tutela por la Administración,
siempre que no se encuentre emancipado.
La edad del menor normalmente se prueba, como su identidad,
mediante un documento identificativo, ya sea el pasaporte o
cualquier otro documento válido que permita acreditar
aquella de modo fehaciente. Ahora bien, si la documentación
exhibida presenta indicios de falsedad, de acuerdo con la
Circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado, el
Ministerio Fiscal podrá autorizar la práctica de pruebas
conducentes a la determinación de edad. No obstante, como es
sabido, lo habitual es que los menores que entran en nuestro
país de manera irregular lo hagan sin documentación. Cuando
se da esta circunstancia, la primera actuación a llevar a
cabo es la determinación de su edad, sin perjuicio de que se
le preste atención inmediata por los servicios de protección
de menores.
La determinación de la edad del extranjero resulta de gran
trascendencia, en cuanto de ella dependerá la medida
concreta a adoptar. Así, en el supuesto que de las pruebas
de determinación de la edad resulte que se trata de un
extranjero indocumentado mayor de edad, automáticamente se
convertirá en infractor de la normativa de extranjería por
encontrarse irregularmente en territorio español (art. 53.a
LO 4/2000), hecho que constituye una infracción grave de las
que pueden sancionarse con la expulsión del territorio
español (art. 57.1 LO 4/2000). En cambio, si la
determinación de la edad confirma que estamos ante un menor
de edad, deberá ser puesto a disposición de los servicios de
protección de menores, a la par que habrá de resolverse
entre su repatriación o permanencia en España
La emancipación
Con el fin de considerar que el MENA no se encuentra en
desamparo y, por consiguiente, excluirlo del sistema español
de protección de menores se ha utilizado como argumento su
emancipación. En efecto, partiendo de que la emancipación
habilita al menor de edad para regir su persona y bienes
como si fuera mayor de edad y en aplicación de lo dispuesto
en el art. 319 Cc sobre la emancipación por vida
independiente, la Instrucción 3/2003 de la Fiscalía General
del Estado estableció una presunción iuris tantum
consistente en entender que el extranjero mayor de dieciséis
años que entra irregularmente en nuestro país está
emancipado y, por tanto, no puede ser declarado en
desamparo. En aplicación de esta presunción, los fiscales
debían pronunciarse a favor de la devolución o retorno del
menor a su país de origen a la mayor brevedad posible.
Sin embargo, numerosas instituciones y organizaciones de
derechos humanos discrepaban del criterio sustentado por el
máximo órgano de los fiscales y ello por diversos motivos.
Así, defienden que en la referida Instrucción se ofrece una
interpretación demasiado restrictiva de la noción legal de
desamparo, toda vez que un menor extranjero que se encuentra
en territorio español sin ningún adulto que se
responsabilice de él, que normalmente no entiende el idioma
y que carece de recursos para su sustento está privado de la
necesaria asistencia moral y material y, por ende, se
encuentra en situación de desamparo.
Con posterioridad, ante las numerosas críticas que recibió
la referida Instrucción, la Fiscalía General del Estado
decidió dejarla sin efecto en virtud de una Instrucción
ulterior: la Instrucción 6/2004, de 26 de noviembre, sobre
tratamiento jurídico de los menores extranjeros inmigrantes
no acompañados. En esta nueva Instrucción, hoy en vigor, se
establece con carácter general la presunción de la minoridad
de todo extranjero que no haya cumplido todavía los
dieciocho años, de tal manera que, mientras no se pueda
acreditar fehacientemente su emancipación conforme a su ley
personal, habrá de reputarlo como menor a todos los efectos.
La repatriación
Una de las cuestiones más conflictivas del régimen jurídico
de los MENA tiene que ver con su posible repatriación. En
efecto, dado que en función de su minoría de edad no procede
una sanción de expulsión como corresponde a los extranjeros
irregulares mayores de edad, los MENA sólo puede ser objeto
de expediente de repatriación, de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 35.3 de la Ley Orgánica de Extranjería y su
correspondiente desarrollo reglamentario (art. 92.4 RD
2393/2004).
Es más, de lo dispuesto en estos preceptos resulta que la
finalidad de la repatriación no puede ser otra que la
reagrupación del menor con su familia, bien a su país de
origen o a aquél donde se encuentren sus familiares, o,
subsidiariamente, la tutela por los servicios de protección
de menores de su país de origen, tratándose de evitar así
las expulsiones encubiertas.
No es extraño, por tanto, que la normativa de extranjería
parezca ir dirigida a propiciar que el menor retorne a su
país de origen, en aras del principio de reagrupación
familiar. Ahora bien, tal medida se encuentra supeditada al
cumplimiento de una serie de requisitos o garantías
dirigidas a asegurar el respeto del principio del interés
superior del menor.
El primer requisito a cumplir consiste en la necesaria
localización de la familia del menor o, en su defecto, de
los servicios de protección de menores de su país de origen,
para lo que deberán verificarse las gestiones necesarias por
parte de la Comisaría General de Extranjería ante las
embajadas y consulados correspondientes.
Como segunda garantía a cumplir, ha de respetarse el derecho
del menor a ser oído en el expediente de repatriación (art.
92.4.1 RD 2393/2004). Advierte el Defensor del Pueblo que
este derecho se garantiza no sólo con preguntarle su
opinión, sino que incluye el derecho previo a ser informado
sobre sus derechos, las circunstancias en las que se
encuentra, las decisiones que respecto a él pueden ser
acordadas y los medios y vías de recurso con las que se
cuenta.
Otra garantía igualmente relevante en orden a resolver si el
menor debe reintegrarse con su familia o, al menos, retornar
a su país de origen se vincula a la información que
necesariamente debe conseguirse respecto de su identidad y
circunstancias personales y socio-familiares. Y es que, aun
en el caso de haberse localizado a la familia del menor o,
en su defecto, a los servicios de protección de menores del
país de origen, el Reglamento prevé que la repatriación sólo
se acordará si se dan las condiciones para la efectiva
reagrupación familiar del menor o para la adecuada tutela
por parte de los servicios de protección de menores del país
de origen (art. 92.4.1 in fine) y, adicionalmente, que no
procederá la repatriación de verificarse la existencia de
riesgo o peligro para la integridad del menor, de su
persecución o de sus familiares (art. 92.4.5 in fine)
En relación con la intervención del Ministerio Fiscal en la
repatriación de los MENA, la Circular 2/2006 de la Fiscalía
General del Estado ordena a los fiscales verificar que en la
tramitación de los expedientes de repatriación se ha
respetado el contenido mínimo exigido por la normativa de
extranjería y, por ende, el interés del menor; esto es, que
se ha respetado el derecho del menor a ser oído, que se ha
evacuado el informe de los servicios de protección de
menores, que la repatriación se ha acordado por el Delegado
o Subdelegado del Gobierno, que se dan las condiciones para
la efectiva reagrupación familiar del menor o para la
adecuada tutela por parte de los servicios de protección de
menores del país de origen y que no se haya verificado la
existencia de riesgo o peligro para la integridad del menor,
de su persecución o la de sus familiares. Sólo así el
Ministerio Fiscal podrá comprobar si la decisión adoptada es
la más adecuada a los intereses del menor.
En todo caso, la decisión de repatriación debe atender, como
ya se ha apuntado a priori, al interés superior del menor.
Este principio, si bien ya se encontraba contemplado tanto
en el Derecho internacional (art. 3 de la Convención de
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño) como en el
Derecho interno (arts. 2 y 11.2.a LO 1/1996 de Protección
Jurídica del Menor) no se ha recogido explícitamente en la
normativa de extranjería sino hasta fechas recientes.
Así lo ha entendido tanto la Fiscalía General del Estado en
su Circular 3/2001 e Instrucción 6/2004, como el Defensor
del Pueblo en su Informe de 2001 y los Comisionados
Parlamentarios Autonómicos en su Declaración sobre las
responsabilidades de las Administraciones sobre los menores
no acompañados de 2006, en línea todos ellos con la
Resolución del Consejo de Europa de 26 de junio de 1997,
relativa a los menores no acompañados nacionales de países
terceros.
En definitiva, en la vigente normativa de extranjería se
articula un marco legal que establece mecanismos de control
para evitar que lo que es una repatriación en interés del
menor se convierta en una expulsión de hecho. No obstante,
la práctica demuestra -y, de hecho, así también se viene
denunciando por diversas instituciones y organizaciones de
derechos humanos- que en los expedientes de repatriación
tales garantías no siempre son debidamente respetadas,
habiéndose detectado importantes irregularidades al
respecto. El problema finalmente ha llegado a los Tribunales
y, lo que es más importante, se están dictando resoluciones
judiciales que están resolviendo en el sentido de impedir
las repatriaciones de menores cuando no son acordadas en
interés del menor, sino como medidas de expulsión carentes
de cobertura jurídica.
Una vez expuestas las garantías previstas legalmente en
orden a la repatriación de los MENA, interesa hacer algunas
precisiones de índole procedimental. Así, en primer lugar,
conviene reparar en que la competencia decisoria en orden a
la repatriación corresponde a la Administración del Estado,
la cual actúa a través de las Delegaciones y Subdelegaciones
del Gobierno. Asimismo, importa señalar que el procedimiento
administrativo debe finalizar mediante una resolución en
virtud de la cual el Delegado o Subdelegado del Gobierno
acuerde la repatriación o, en su caso, la permanencia del
menor en España. Esta resolución, necesariamente motivada,
ha de notificarse al menor y a la Administración que ejerza
su tutela.
En cualquier caso, la ejecución de la repatriación debe
llevarse a cabo por los funcionarios del Cuerpo Nacional de
Policía, quienes procederán a la entrega del menor a las
autoridades de frontera del país al que se repatríe (art.
92.4, 1ª parte del párr. 5ª y párr. 7º RD 2393/2004). Ahora
bien, teniendo en cuenta que el principio que inspira esta
medida es el de reagrupación familiar, la entrega a las
autoridades de frontera sólo es factible cuando esté
debidamente garantizado que el menor será reintegrado a su
familia o, subsidiariamente, será puesto a disposición de
los servicios de protección de menores del país de origen y,
por supuesto, que no exista riesgo o peligro para su
integridad.
Por lo que se refiere a los gastos derivados de la
repatriación, de acuerdo con el art. 92.4.8 RD 2393/2004, su
desembolso corresponde a la familia del menor o servicios de
protección de menores de su país y, subsidiariamente, al
Estado español. No obstante, este extremo se ha visto
matizado ulteriormente en lo que se refiere a los MENA
procedentes de aquellos países con los que España ha firmado
acuerdos de repatriación a que me referiré acto seguido.
Así, en el acuerdo firmado con Senegal en 2006 el Estado
español se compromete a cofinanciar las acciones de
repatriación (art. 7) y en el firmado con Marruecos en 2007
(art. 7) a financiarlas en exclusiva.
Para finalizar, no pueden dejar de reconocerse, con todo,
las dificultades que se plantean en la práctica a la hora de
ejecutar las repatriaciones de los MENA, ya sea por la
imposibilidad de localizar a la familia, por las carencias
de los servicios de protección de menores de los países de
origen, por la falta de colaboración de sus autoridades o
por la oposición de las familias y del propio menor al
retorno. Pese a ello, lo ciertos es que las autoridades
españolas siguen apostando por esta política en coherencia
con las previsiones de la normativa de extranjería, mediante
la firma de acuerdos con los principales países emisores de
MENA –a fecha de hoy, con Rumanía, Marruecos y Senegal-
dirigidos a la repatriación de dichos menores a sus países
de origen, sin olvidar la previsión de acciones sobre
prevención de la emigración y protección de los MENA que se
encuentren en territorio español. De momento, no obstante,
los resultados de esta política están pendientes de ser
constatados, si bien ha sido muy contestada por diversas
asociaciones de derechos humanos
Conclusión
A modo de conclusión final interesa subrayar que la
normativa aplicable a los menores extranjeros no acompañados
está condicionada por dos intereses que, en general, se
encuentran contrapuestos.
En efecto, de un lado, la legislación de extranjería
pretende que los extranjeros que residan en España lo hagan
de modo legal, por lo que una de las consecuencias de la
residencia ilegal es con carácter general la expulsión. Este
principio encuentra una cierta plasmación en la figura de la
repatriación de menores, en cuanto que constituye también
una salida del territorio español que puede imponerse
coactivamente.
Sin embargo, esta misma regulación establece una serie de
mecanismos de control dirigidos a garantizar el interés del
menor que pueden entran en oposición con la anterior
finalidad de repatriar a aquellos extranjeros que se
encuentran en España irregularmente. Como se ha visto, la
aplicación judicial ha dado prevalencia al interés del
menor.
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OPINIÓN
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